1. 실질적 피압수자와 참여권
가. 판결의 요지
제3자가 임의제출한 정보저장매체에 대하여 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’란 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서 피의자를 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말한다.(2022. 1. 27. 2021도11170)

나. 판결의 의미
압수·수색절차의 위법은 위수증법칙이 판례와 입법으로 도입된 2007년 이후 실질적 의미를 가지게 되었다. 형소 121조는 검사, 피고인 또는 변호인이 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다고 규정하고, 219조는 121조를 검사 또는 사법경찰관의 압수·수색에 준용한다. 판례는 이를 피의자 또는 변호인의 참여권으로 해석하고(2017도13263) 이들의 참여권을 강조하여 왔다(2012도7456, 2013모1969, 2013도2511, 2014도10978, 2017도9747, 2019도14341, 2019도4938(2022), 2021모1586(2022)). 그런데 피압수·수색당사자(이하 피압수자)를 참여권자라고 설시하거나(2009모1190, 2011모1839, 2015도12400), 아예 위 조항이 피압수자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장한 것이라고 명시적으로 해석한 판례(2011모1839, 2017도3449, 2018도20504, 2020도10729)도 있고, 이는 2022년에도 이어졌으며(2019도10309, 2016도9596, 2022도2960, 2019도11967), 나아가 피의자·피압수자 또는 변호인이 참여권이 있다고 해석한 판례(2019모2584(2022))도 있다. 그러나 이들은 모두 피의자가 피압수자인 사안으로서 양자를 의식적으로 구분하여 설시한 것으로 보이지는 않는다. 그런데, 피의자가 아닌 피압수자의 참여권을 인정한 사례가 있었고(2017도13458(2017)), 2021년 피압수자와 피의자가 다른 사안에서 219, 121조가 피압수자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장한다고 해석하면서 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 특별한 사정이 없는 한 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하여야 한다고 한 판결이 나왔다(2016도348전, 2019도7342). 대상판결은 2021년의 법리를 유지하면서 나아가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체의 의미를 구체화하고, 피의자가 사용한 후 강사휴게실에 보관중이던 것을 대학측이 임의제출한 PC나 그에 저장된 전자정보가 피의자의 소유·관리에 있지 않고 대학측에 포괄적 관리처분권이 있다고 하여 피의자는 실질적 피압수자가 아니어서 참여권이 보장되지 않는다고 하였다. 이들 판례는 참여권자는 원칙적으로 피압수자이고 피의자는 실질적 피압수자인 경우에 한하여 참여권이 있다고 219, 121조를 해석하는 것이라 이해된다. 이는 문언에는 어색한 해석이다. 일본 형소법은 검사, 피고인 또는 변호인의 압수·수색 참여권을 규정한 113조를 수사기관의 압수·수색에는 준용하지 않고 있는데(222①), 113조를 당사자주의의 관점에서 파악하고 있기 때문으로 보인다. 그런데 판례는 전자정보의 왜곡이나 무관정보의 수집을 방지함이 우리 법의 취지라 하여(2009모1190, 2011모1839) 당사자주의와는 거리를 두고 있다. 문언에도 불구하고 피의자를 피압수자로 이해하는 판례는 이런 기조와 맥이 닿아 있다. 판례는 나아가 실질적 피압수자를 네트워크 서비스 이용자로 확대하고 있다. 주식회사 카카오를 상대로 피의자의 카카오톡 대화내용을 압수수색함에 있어 피의자가 실질적 피압수자인 피의자에게 참여권을 보장하지 않은 것이 위법이라 하였고(2016모587(2022)), 검찰내부망의 피의자 이메일 등을 압수한 사안에서 제3자가 보관하고 있는 전자정보에 대하여 압수·수색을 실시하면서 그 전자정보에 관한 사생활의 비밀과 자유 등 법익 귀속주체로서 해당 전자정보에 관한 전속적인 생성·이용 등의 권한을 보유·행사하는 실질적 피압수자이자 피의자에게 통지하여 참여의 기회를 보장하여야 한다는 취지로 판시하였다(2022모1566(2023)). 그런데 대상판결은 정보주체에까지 참여권이 인정되지는 않는다고 하는 설시도 하였는데, 이들과 네트워크 서비스 이용자의 구별이 모호하다. 피의자, 피압수자, 정보주체를 둘러싸고 현실과 이념 사이에서 방황하면서 아직 치밀한 논증은 아쉬운 상태로 보인다. 한편, 위장카메라와 같이 사실상 대부분 압수의 대상이 되는 전자정보만이 저장되어 있는 매체의 경우는 소지·보관자의 임의제출로 족하고 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하지 않아도 증거능력이 있다고 한 판례(2019도7342(2021))가 실질적 피압수자임에도 참여권을 부정한 것인지는 분명하지 않다.

2. 원격압수 대상 특정
가. 판결의 요지
원격지 서버에 저장된 전자정보를 압수·수색하기 위해서는 압수·수색영장에 적힌 압수할 물건에 별도로 원격지 서버 저장 전자정보가 특정되어 있어야 한다.(2022. 6. 30. 2020모735; 같은 날 2022도1452.)

나. 판결의 의미
대법원은 원격압수와 역외압수의 적법성을 인정하였고(2017도9747(2017)), 이어 피의자가 휴대전화를 임의제출하면서 클라우드에 접속하기 위한 아이디와 비밀번호를 임의로 제공하였다면 그에 저장된 전자정보를 임의제출하는 것으로 볼 수 있다고 하였다(2020도14564(2021)). 이들은 대법원이 원격압수에 관대한 입장이라는 인상을 심어주었다. 대상판결은 이에 제한을 건 판결이라 할 수 있다. 2020모735는 영장에 기재된 압수한 물건에 하드디스크 저장 정보만 포함되어 있는데 회사 인프라 서버에 접속하여 이메일을 발견하고 이를 자료로 2차 영장을 받아 추가 수색을 하여 추가 정보를 압수한 사안이고, 2022도1452는 영장에 기재된 압수할 물건에 원격지 서버 저장 정보가 기재되어 있지 않은데도 휴대전화를 압수하면서 구글계정에 로그인되어 있는 상태를 이용하여 구글클라우드에서 촬영물을 압수한 사안이다. 대상판결은 이들 압수가 모두 영장의 허용범위를 넘어서 위법하다고 하였다. 원격압수는 압수·수색의 대상을 광범위하게 확대시키므로 그 허용 여부에 관하여 영장에서 명시할 필요가 있다. 그러나 원격지의 존재하는 정보의 내용까지 특정하도록 요구하는 대상판결은 원격압수의 과도한 확대를 막으려는 의도는 이해할만하나, 자동 로그인을 그대로 이용할 수 있는지 여부에 관한 논의 및 특정한 정보가 수색장소에 있는지 원격지 서버에 있는지 미리 알 수 없는 경우에 대한 고민이 아쉽다.

3. 통신자료제공의 사후통지
가. 결정의 요지
수사기관 등의 통신자료제공요청에 관한 전기통신사업법 83조 3항이 통신자료 취득에 대한 사후통지절차를 규정하고 있지 않은 것은 적법절차원칙을 위배하여 정보주체의 개인정보자기결정권을 침해하므로 헌법불합치결정을 하되 2023. 12. 31.을 시한으로 잠정 적용한다.(2022. 7. 21. 2016헌마388등 (9:0))

나. 결정의 의미
통신제한조치([예] 감청)나 통신사실확인자료([예] 통신일시) 제공요청은 통신비밀보호법에 따라 법원의 허가를 받아야 한다. 그러나 통신자료([예] 이용자의 성명)는 전기통신사업법에 따라 법원의 허가 없이 제공요청을 할 수 있다. 전기통신사업자가 요청에 응하지 않을 수 있다는 이유로 임의수사로 분류되어 왔다(2010헌마439(2012), 5:3). 대상결정은 이를 유지하면서 강제수사가 아니므로 영장주의가 적용되지 않는다고 하였다. 나아가 명확성원칙이나 과잉금지원칙에도 반하지 않는다고 하였다(과잉금지원칙에도 반한다는 1인의 별개의견 있음). 그러나 적어도 통신자료를 취득한 이후에는 취득 목적에 방해가 되지 않는 범위 내에서 취득사실을 이용자에게 통지하는 것이 가능한데 아무런 통지절차를 두지 않아 이용자가 자신의 개인정보에 대한 통제기회를 전혀 가질 수 없도록 하는 것은 위헌이라 하였다. 대상결정은 또 하나의 중요한 의미가 있다. 법정의견(4인)은 통신자료제공요청이 임의수사로서 영장주의의 적용을 받지 않는다고 하였지만, 별개의견(5인)은 수사기관의 요청을 받은 전기통신사업자도 상당한 부담을 가질 수밖에 없고 실질적인 상대방인 정보주체에 대한 권력적 사실행위로서 공권력 행사라고 하였는데, 이는 2010헌마439에서 3인이었던 의견이 5인으로 세를 늘려 다수의견이 된 것이다. 이에 따르면 통신자료 제공요청도 영장주의의 적용을 받는다고 하게 된다.

4. 기타
그 밖에, 부재자 재산관리인은 법원의 허가를 얻어 법정대리인으로서 고소할 수 있다(2021도2488), 불기소기록의 공개는 정보공개법에 따르고 항고소송에 의하지만 형사재판확정기록은 형소법에 따르고 준항고절차에 의한다(2021모3175), 외국인을 체포·구속하면서 영사통보권을 고지하지 않았다면 위법하지만, 실질적인 불이익이 없는 경우 고지 없이 임의제출받았더라도 증거능력 있다(2021도17103), 통비법이 금지하는 타인간 대화의 청취행위는 기계적 수단을 이용한 경우에 한한다(2020도1007), 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있더라도 공소제기 후 판결 확정 없이 기간이 경과하여 완성이 의제되는 공소시효는 정지되지 않는다(2020도13547)는 판결이 선고되었다. 또 종래 판례를 확인하여, 무관정보를 반환하지 않고 수사기관에 보관하다가 영장을 받아 압수함은 위법하다(2021모1586), 스마트폰을 이용한 불법촬영물은 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 수 있다(2016모9596, 2019도4938)는 판결이 선고되었다. 한편, 민사·행정 등 사건의 소송대리인이 되려는 변호사에게 접촉차단시설이 설치된 장소에서 일반접견하게 하는 것은 변호사의 직업수행의 자유를 침해한다는 의견이 다수(5인)였으나 인용정족수 미달로 헌법소원청구가 기각되었다(2018헌마1010, 4:5).


III. 증거법
1. 영상녹화물
가. 판결의 요지
수회 조사가 이루어진 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 최초의 조사가 아닌 나중의 조사부터 녹화하여도 무방하며, 봉인절차를 위반하였더라도 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 합리적 의심을 배제할 수 있는 경우에는 증거능력이 있다.(2022. 7. 14. 2020도13957)

나. 판결의 의미
2007년 형소법 개정은 영상녹화물을 매우 제한적으로 허용하고 그 절차도 엄격하게 규율하였다. 피의자 진술을 영상녹화하는 경우 조사의 개시부터 종료까지 전과정을 녹화하여야 하고 녹화가 완료된 때에는 원본을 봉인하고 피의자의 서명 등을 받는다(형소244-2). 참고인은 동의를 받아 녹화할 수 있는데(〃221), 동의서를 받지 않거나 전 과정이 녹화되지 않은 영상녹화물은 증거능력이 없다(2022도364(2022)). 대상판결은 같은 일시 장소에서 2차례 피의자신문이 이루어졌는데 각 신문이 객관적으로 구분되어 있다는 이유로 2회 신문부터 녹화한 것이 적법하다 하였다. 이는 그동안의 태도를 다소 완화한 것으로, 참고인의 진술도 같이 취급할 것으로 보인다. 형소법상 영상녹화물은 진정성립과 기억환기용으로만 사용할 수 있고 그마저도 검사피신 증거능력을 제한하는 2020년 개정으로 이용범위가 축소되었기 때문에 이러한 완화의 파급효는 제한적이다. 대상판결은 너무 엄격한 규율이 비현실적이라는 점을 고려한 것으로 보이지만, 전 과정 녹화를 요구한 법의 취지를 훼손하는 면이 있다. 영상녹화물의 본증 사용을 허용하되 절차적 통제를 강화하는 방향으로 가는 것이 정도라고 생각한다.

2. 기타
공공기관이 아닌 개인정보처리자는 개인정보보호법(18②vii)이나 사실조회에 관한 형소법(199②)에 근거하여 개인정보를 임의로 수사기관에 제출할 수 없고 제출된 서류는 증거능력이 없다(2022도9510), 세무공무원은 특별사법경찰관리가 아니므로 그가 작성한 심문조서는 형소 312조가 아니라 313조에 따른다(2022도8824), 조서와 같이 취급되는 수사과정에서 작성한 진술서란 수사개시 후 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것을 의미한다(2022도9510), 증인이 주신문을 마친 후 반대신문기일에 출석하지 않아 반대신문을 하지 못하였다면 증언은 위법수집증거로서 증거능력이 없다(2016도17054)는 법리가 선고되었다. 또 과학적 증거방법은 전제 사실의 진실성과 추론 방법의 정당성이 인정되면 법관의 사실인정에 상당한 구속력을 가진다는 기존 법리(2008도8486 등)를 확인하면서, 이때 법관은 과학적 증거방법이 증명하는 대상이 무엇인지를 면밀히 살펴 신중하게 사실인정을 하여야 한다고 하여, 자신(d)의 아이(A)와 자신의 딸의 아이(v)를 바꾸어 v를 약취하였다는 공소사실에 대하여, 유전자 감정결과가 증명하는 대상은 A가 d의 친자라는 사실일 뿐 약취사실이 아니므로 이 감정결과만으로 공소사실이 증명되었다고 할 수 없다고 하였다(2022도2236).